Negli USA non ci sarebbe mai stato un caso Diciotti

Negli USA non ci sarebbe mai stato un caso Diciotti

09.08.2019 - 12:00

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Dagli Usa di Trump all’Italia di Salvini, i confini tra politica e diritto dell’immigrazione sembrano sempre più labili e complessi. Abbiamo chiesto lumi al Prof. Mario Savino, ordinario di diritto amministrativo all’Università della Tuscia e cofondatore della neonata Accademia di Diritto e Migrazione (ADiM) che riunisce oltre duecento studiosi della materia.   

 1) Sui temi dell’immigrazione, lo scontro tra politica e magistratura non riguarda soltanto l’Italia ma, ad esempio, anche gli Usa di Trump. Oltreoceano i giudici sono intervenuti a più riprese contro i provvedimenti del Presidente ma senza mai arrivare a ipotesi di reati penali. Da noi, invece, pochi giorni fa il Tribunale dei Ministri ha chiesto al Parlamento l’autorizzazione a procedere contro Matteo Salvini per le scelte prese la scorsa estate sul casa Diciotti. Ci aiuta a capire se si tratta di differenze, quella tra Usa e Italia, dovute a questioni squisitamente giuridiche?

La dialettica tra governo e magistratura, nelle democrazie liberali, è fisiologica. Ed è inevitabile che si faccia più intensa in un ambito – l’immigrazione – nel quale si sperimentano misure via via più restrittive che sfidano i principi cardine dello stato di diritto e della rule of law. Quando il parlamento o il governo adottano misure che limitano le libertà individuali, spetta alle corti vigilare sulla compatibilità di quelle limitazioni con il diritto domestico e sovranazionale.

Vi è, però, una differenza importante tra Stati Uniti e Italia, che riguarda il principio di non interferenza della magistratura nelle questioni politiche. Negli Stati Uniti, la political question doctrine ha una tradizione consolidata, risalente alla decisione della Corte Suprema nel caso Marbury v Madison (1803). In quella occasione, il giudice Marshall stabilì che, quando un membro dell’esecutivo ha un potere discrezionale attinente alla sfera politica, nessuno standard giuridico può vincolarlo e nessuna corte può sindacarlo. Un’altra fondamentale pronuncia – Baker v Carr (1962) – ha individuato i caratteri propri di una “questione politica”: tra questi, l’attribuzione all’esecutivo del potere da parte di una norma costituzionale, l’assenza di uno standard di decisione “judicially discoverable and manageable”, l’impossibilità per una corte di decidere senza interferire nelle scelte dell’esecutivo. Dunque, se una questione è eminentemente politica, le corti statunitensi devono rifiutarsi di giudicare il caso e lasciare che la questione sia risolta tramite il processo politico. Ovviamente, il discorso cambia quando la decisione politica si traduce in misure legislative o amministrative – come è avvenuto con i Muslim bans adottati dall’amministrazione Trump nel 2017 – che, incidendo su diritti e principi costituzionali, sono sottoposte al vaglio di legittimità delle corti.

Veniamo all’esercizio dell’azione penale nei confronti di esponenti di governo. Negli Stati Uniti, prevale l’esigenza di preservare l’equilibrio tra i poteri ed evitare conflitti che collochino un potere al di sopra dell’altro. La Costituzione statunitense disciplina la procedura di impeachment, assegnando soltanto alle Camere il potere di iniziativa e decisione al solo fine della destituzione dall’incarico pubblico. L’idea che un giudice possa incriminare il presidente o un membro del suo Cabinet in carica è così estranea a quella cultura che la Costituzione non disciplina neppure l’ipotesi. Interpellato su questa possibilità, l’Office of Legal Counsel del Dipartimento della Giustizia ha ribadito – negli unici due casi della storia (nel 1973 con riguardo a Richard Nixon e nel 2000 dopo l’impeachment di Bill Clinton) – che l’incriminazione di un presidente costituirebbe un evento politicamente e costituzionalmente traumatico, che sovvertirebbe le dinamiche del sistema di governo “in profound and necessarily unpredictable ways”.

E’ evidente la distanza da ciò che accade in Italia. Il principio di non interferenza – pur affermato dalla Corte costituzionale (ad esempio, sent. n. 52/2016) e stabilito in norme generali, come l’art. 7 del codice del processo amministrativo, secondo cui “non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico” – è condizionato dal “pangiuridismo” imperante. Come ricorda Angelo Panebianco sul Corriere della Sera del 27 gennaio, l’equilibrio tra i poteri funziona se l’opinione pubblica impone agli attori in gioco di rispettarlo. E invece l’“antipolitica” come “tradizione più forcaiola che liberale” avvicina spesso l’Italia alla deriva illiberale della “democrazia giudiziaria”, cioè a una democrazia nella quale la discrezionalità politica è letteralmente sub judice. Si pensi al vasto consenso che accompagnò l’operazione “mani pulite”o alla contrarietà del M5S all’istituto dell’immunità parlamentare previsto in Costituzione.

Venendo ai nostri giorni, emblematica è la decisione del Tribunale di Catania, che, nella veste di Tribunale dei ministri, ha inviato al Senato la richiesta di autorizzazione a procedere per sequestro di persona aggravato (art. 605 c.p.) nei confronti del Ministro dell’interno Salvini in relazione al caso Diciotti. Secondo i giudici catanesi, la scelta del Ministro di negare per 5 giorni lo sbarco ai migranti rimasti a bordo della nave Diciotti nel porto di Catania non può considerarsi “atto politico”, dovendo tale categoria “implementarsi in quella più ampia cornice di legalità, costituzionale ed europea, che ne ridimensiona il suo tradizionale privilegio di insindacabilità”. Così, dal sano rigetto dell’idea assolutista del sovrano “legibus solutus” si passa al suo opposto, non meno illiberale.

 2) La Commissione UE sta valutando se e come introdurre visti umanitari europei che ogni stato membro, attraverso le ambasciate, può rilasciare a chi dimostra di necessitare protezione internazionale e di entrare in tutta sicurezza in Europa per chiedere asilo. Può essere questa una terza via da seguire per smarcarsi dall’incudine della fermezza senza buon senso e dal martello della flessibilità senza princìpi?

Non credo molto in questa possibilità, non solo per il difficile contesto politico attuale, ma anche per i limiti di praticabilità giuridico-amministrativa di questa soluzione. Di “Protected Entry Procedures”, cioè di procedure che consentano ai rifugiati di presentare una richiesta di asilo presso le ambasciate dei paesi europei, si parla a Bruxelles da un ventennio. Il primo studio di fattibilità promosso dalla Commissione europea, risalente al 2002, coraggiosamente invitava a istituire procedure di ingresso protetto come via di ingresso permanente e non solo emergenziale, legata a specifiche situazioni di crisi umanitaria. Tuttavia, a un più attento esame, emersero i limiti di questa opzione: la necessità di un notevole potenziamento delle capacità operative delle ambasciate; la difficoltà di assicurare l’assistenza legale e il pieno rispetto delle norme europee sul giusto procedimento a sud del Mediterraneo; la difficile gestione di una procedura in due fasi, con valutazione preliminare nel paese terzo e decisione finale nel paese europeo di destinazione, responsabile a quel punto dell’onerosa accoglienza o del difficile rimpatrio.

Certo, prevedere visti umanitari non del singolo Stato membro ma dell’Unione potrebbe servire a prevenire l’asylum shopping da parte dei rifugiati, che altrimenti sarebbero più propensi a chiedere un visto umanitario all’ambasciata tedesca che a quella bulgara. Tuttavia, il problema del paese europeo di destinazione riemerge nella fase successiva: quale Stato membro deve farsi carico di chi giunga in Europa con un visto umanitario europeo?

Come si vede, in assenza di una riforma del regolamento Dublino che porti all’individuazione di un meccanismo adeguato di condivisione e riparto degli oneri di accoglienza (c.d burden-sharing), tanto l’opzione dei visti umanitari quanto l’opzione del reinsediamento (o resettlement) sono destinate a incontrare un ostacolo insormontabile.

3) Secondo molti osservatori, le prossime elezioni europee si giocheranno sull’immigrazione. Può spiegarci il perchè?   

Ci sono almeno due motivi. Il primo è che l’immigrazione è ormai divenuta la maggiore preoccupazione dei cittadini europei. Secondo l’ultimo sondaggio di Eurobarometer, il 40 per cento degli intervistati ha indicato nella gestione dei flussi migratori il principale problema del “vecchio continente”. Seguono terrorismo, debiti pubblici statali e situazione economica, con percentuali oscillanti tra il 18 e il 20 per cento.

Il secondo motivo è la determinazione dei movimenti populisti e sovranisti a utilizzare l’immigrazione come tema dominante. Questa scelta consente loro di mascherare la relativa povertà della loro agenda politica. Al contempo, li aiuta a veicolare un messaggio di rilancio del welfare e di redistribuzione in favore dei “nazionali” che, pur avendo un basso tasso di praticabilità finanziaria, ha un enorme potenziale di consenso sia a livello nazionale (“prima gli italiani!”) sia a livello sovranazionale (“prima gli europei!”).

In questo humus, ideale per la proliferazione di fake news e le manipolazioni di dati ed evidenze empiriche, è essenziale contribuire allo sviluppo di un dibattito pubblico informato. E’ necessario, cioè, promuovere la disseminazione di dati affidabili e di analisi rigorose, sia per informare gli elettori, sia per rafforzare la capacità di argomentazione e persuasione degli esponenti politici, che troppo spesso partecipano impreparati ai dibattiti in questa materia.

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